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 編者按 8月31日，“游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護問題研討會暨《游戲直播行業(yè)白皮書》發(fā)布”在上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院舉行。來自清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、上海交通大學(xué)等高校學(xué)者以及業(yè)界專家就游戲直播、短視頻著作權(quán)等相關(guān)問題進行深入探討。由上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院推出的《游戲直播行業(yè)白皮書》（以下簡稱《白皮書》）同期發(fā)布。

網(wǎng)絡(luò)游戲與直播節(jié)目相互結(jié)合、相互促進，創(chuàng)生出一種新型互動的社交模式，即游戲直播。游戲直播行業(yè)的參與主體包括版權(quán)方、游戲直播平臺、公會/經(jīng)紀公司、主播、用戶。這一行業(yè)在2016年后迅猛發(fā)展，如今已進入成熟期，市場規(guī)模與用戶規(guī)模穩(wěn)步增長，行業(yè)內(nèi)外的競爭與合作共生，直播平臺的盈利模式趨向多元化，有效監(jiān)管、政策扶持、裁判指引與行業(yè)自律并行，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)朝著規(guī)范化的方向發(fā)展。

8月31日，“游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護問題研討會暨《游戲直播行業(yè)白皮書》發(fā)布”在上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院召開。由上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院推出的《白皮書》同期發(fā)布。

《白皮書》結(jié)合近年來網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭及合同糾紛案件情況，基于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)監(jiān)管及輿論的觀察，梳理出當前網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)中面臨的主要問題和挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)包括但不限于，著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭及惡意挖角糾紛時有發(fā)生、部分從業(yè)主播缺乏契約精神、公會/經(jīng)紀公司的專業(yè)化程度有待提高、直播行業(yè)的整體口碑亟待提升等，這些挑戰(zhàn)揭示了直播行業(yè)所面臨深層次的法律、監(jiān)管和政策問題，直播行業(yè)的健康長遠發(fā)展迫切需要更前瞻、更統(tǒng)一、更穩(wěn)定的政策法律環(huán)境。

《白皮書》提到，游戲直播行業(yè)市場規(guī)模在2016年后取得迅猛發(fā)展，據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的《2019年中國游戲直播行業(yè)研究報告》顯示，2018年中國游戲直播平臺市場規(guī)模達到131.9億元，同比增長62.6%。目前，游戲直播平臺的收入結(jié)構(gòu)較為固定，用戶打賞、廣告收入及游戲聯(lián)運是游戲直播平臺的三大主要收入來源。其中，用戶打賞是游戲直播平臺的主要收入來源，收入占比平穩(wěn)保持在接近90%的水平。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2018年12月，中國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達3.97億，網(wǎng)民滲透率為47.9%。其中，游戲直播用戶網(wǎng)民滲透率為28.7%，達2.4億人。游戲直播用戶整體以男性占比較多，30歲及以下年齡段用戶為觀看游戲直播的主力軍，用戶個人月經(jīng)濟收入主要集中在10000元及以下檔位。

《白皮書》提到，在經(jīng)歷了萌芽期、增長期、爆發(fā)期之后，中國的游戲直播行業(yè)已經(jīng)進入了成熟期。整個游戲直播行業(yè)表現(xiàn)出機遇與挑戰(zhàn)并存、競爭與合作并行、問題與發(fā)展共生的趨勢。游戲直播行業(yè)總體上存在著不可估量的商業(yè)價值和巨大的發(fā)展前景。對于游戲直播行業(yè)面臨的主要問題和挑戰(zhàn)，《白皮書》提到了以下方面：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及不正當競爭問題突出，比如關(guān)于直播、錄播、轉(zhuǎn)播游戲畫面的糾紛，關(guān)于盜播電競賽事直播畫面的糾紛，關(guān)于主播游戲解說的著作權(quán)問題，關(guān)于錄制、傳播短視頻的著作權(quán)問題；直播平臺間的惡意挖角時有發(fā)生；部分從業(yè)主播缺乏契約精神；公會/經(jīng)紀公司專業(yè)性有待提高；游戲主播行業(yè)的健康發(fā)展需要制度的規(guī)范和指引；行業(yè)整體口碑亟待提升。

為推動游戲直播行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，《白皮書》提出如下建議。第一，進一步細化《著作權(quán)法》的有關(guān)法律條文，順應(yīng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新需求。破解實踐中關(guān)于“獨創(chuàng)性高低”的認定難題，重新審視“電影作品”“錄像制品”的分類；明確在線內(nèi)容分享行為的法律性質(zhì)；完善平臺的版權(quán)治理，重新考察平臺注意義務(wù)的認定。第二，從加強知識產(chǎn)權(quán)保護，規(guī)范競爭秩序，提升契約意識等角度出發(fā)，理順游戲直播行業(yè)各參與主體之間的權(quán)利義務(wù)，明晰作品使用規(guī)則和免責(zé)條件，出臺一部專門性的涉及網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛案件的裁判指引。第三，在網(wǎng)絡(luò)游戲的行政監(jiān)管及執(zhí)法層面，需要進一步完善及細化相關(guān)規(guī)章及政策規(guī)定，帶動行業(yè)的精細化監(jiān)管。第四，應(yīng)強化對主播權(quán)益的保障及行為的約束，強化對直播內(nèi)容的審核。相關(guān)主體應(yīng)主動承擔(dān)社會責(zé)任，推動建立游戲直播行業(yè)的自治組織，使自治組織發(fā)揮更有效的自律功能。第五，游戲直播平臺組織游戲直播以及用戶、主播使用網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進行直播，原則上都需獲得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商或相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)，積極推動提升直播行業(yè)的版權(quán)管理水平和規(guī)范。主播或者大型機構(gòu)錄制、上傳、轉(zhuǎn)播游戲畫面，即便以短視頻的方式呈現(xiàn)，都應(yīng)當事先經(jīng)過游戲權(quán)利人的授權(quán)。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長孔祥俊：游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題是近些年大家持續(xù)關(guān)注的熱點問題，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，網(wǎng)紅效應(yīng)的滲透下娛樂需求呈現(xiàn)碎片化特征，短視頻越來越受到關(guān)注，游戲短視頻也是熱點之一。由此產(chǎn)生了新產(chǎn)品、新的商業(yè)模式以及新的利益格局與沖突。為了研究這些領(lǐng)域的新情況、新問題、新動態(tài)，上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院專門成立課題組，《游戲直播行業(yè)白皮書》是近期研究成果的歸納，這只是一個階段性的成果，今后法學(xué)院將繼續(xù)深入課題研究，并就其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域熱點話題進行專題研究。

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授叢立先：探討關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播版權(quán)歸屬問題，應(yīng)先明確兩個基礎(chǔ)的問題，網(wǎng)絡(luò)直播游戲畫面，到底能不能構(gòu)成作品？是誰的作品？一旦明確這兩點，后續(xù)許多問題即可迎刃而解。

從網(wǎng)絡(luò)游戲作品類型和屬性談網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，前提是有網(wǎng)絡(luò)游戲作品存在。目前，大多數(shù)法院和學(xué)者基本上把網(wǎng)絡(luò)游戲作品作為類電作品，應(yīng)該說把它歸為電影作品和類似電影作品。但是網(wǎng)絡(luò)游戲的屬性其實是集合作品，還包括很多種可能的其他作品類型。實際上從版權(quán)角度去看，網(wǎng)絡(luò)游戲分為內(nèi)部游戲引擎部分和外部資料庫兩個部分。內(nèi)部游戲引擎是指計算機驅(qū)動程序，是單獨的作品類型，外部資料庫里面的文檔，有音頻、視頻、圖片、程序，還可能分別構(gòu)成計算機軟件作品，或者美術(shù)作品，以及音樂作品等等。所以，網(wǎng)絡(luò)游戲作品通常體量、篇幅相對較大，價值比較大，版權(quán)價值值得予以重視和保護。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可不可以構(gòu)成作品？是誰的作品？游戲由用戶終端設(shè)備登錄，引擎調(diào)用資源庫素材，在終端設(shè)備呈現(xiàn)，產(chǎn)生一系列有伴音，或者無伴音的連續(xù)畫面。

直播畫面的形成實際上是由直播者，進入游戲后進行一系列操作，調(diào)取了游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)立好的種種畫面。這些畫面實際上是屬于原作品即網(wǎng)絡(luò)游戲本身的。對于游戲畫面的版權(quán)歸屬，一般應(yīng)遵從協(xié)議，在無協(xié)議的情況下，應(yīng)著重從網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者與網(wǎng)絡(luò)游戲主播的創(chuàng)造性考量。

清華大學(xué)法學(xué)院副教授蔣舸：在游戲畫面版權(quán)侵權(quán)中，平臺主張的合理使用抗辯難以成立。合理使用目的在于矯正市場失靈，即克服因無法獲得授權(quán)而影響作品利用的問題。但游戲直播行業(yè)中權(quán)利人身份明確，使用者能夠合理預(yù)見未經(jīng)許可的使用游戲畫面的行為會嚴重損害權(quán)利人利益。平臺作為成熟的商業(yè)主體，具備強大議價談判能力，包括自行開發(fā)新游戲的能力，并不會發(fā)生市場失靈的問題。因而，這種未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)化、大規(guī)模游戲直播行為和短視頻傳播行為不構(gòu)成合理使用。

中國政法大學(xué)教授張今：隨著技術(shù)發(fā)展，出現(xiàn)了一些新的經(jīng)濟形式。這些在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域表現(xiàn)為創(chuàng)作、生產(chǎn)、發(fā)行和利用作品方式有所改變，出現(xiàn)了很多新的使用方式和商業(yè)模式。在線內(nèi)容分享平臺，成為人們獲取信息的主要渠道。

今年4月，歐盟理事會通過的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》，對“避風(fēng)港原則”進行了調(diào)整，新設(shè)了授權(quán)尋求義務(wù)與內(nèi)含技術(shù)過濾的全面合作治理方案。實際上，我國國家版權(quán)局早在幾年前，就在官網(wǎng)公布“重點作品版權(quán)保護預(yù)警名單”，要求“提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)禁止用戶上傳版權(quán)保護預(yù)警名單內(nèi)的作品”。因此，游戲直播與短視頻產(chǎn)業(yè)也應(yīng)逐漸規(guī)范授權(quán)。我國目前應(yīng)本著實踐先行，待時機成熟根據(jù)平臺治理情況再考慮是否需要立法的基本態(tài)度，鼓勵平臺創(chuàng)新版權(quán)治理措施。

中國政法大學(xué)教授馮曉青：現(xiàn)實生活中網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻異軍突起，發(fā)展速度非常快。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻著作權(quán)侵權(quán)，一般認定侵權(quán)行為的前提是，未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)空間平臺進行傳播，這個一般來講具有商業(yè)性的目的。比如，直播的主播，解說中不是使用自己制作的短視頻，而是用別人的短視頻進行解說，總體上構(gòu)成了對原告的市場替代品，擠占了原告的市場，也就侵犯了原告的作品著作權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻侵權(quán)責(zé)任，個人認為需要嚴格進行規(guī)制。我們要對不同主體，比如說使用者、著作權(quán)人、平臺所有人本著一種交互合作的精神促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提高經(jīng)濟效率的理念，應(yīng)做好預(yù)防在前，促進正常機制運轉(zhuǎn)的時候，還是以授權(quán)許可作為基本模式。

中南財經(jīng)政法大學(xué)教授黃玉燁：網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性，還是應(yīng)該根據(jù)游戲類別分類來看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面獨創(chuàng)性，應(yīng)該有兩個方面。直播中，玩家玩游戲本身畫面，是否具有獨創(chuàng)性。在主播中涉及到直播解說，與觀眾的互動、服裝道具、背景、音樂、表演、游戲鏡頭導(dǎo)播是否具有獨創(chuàng)性。

游戲一般有兩種類型。一種是游戲軟件設(shè)計者，為玩家預(yù)留創(chuàng)設(shè)空間，如常見的繪畫游戲軟件，這種游戲軟件所產(chǎn)生的成果，具有獨創(chuàng)性，可以成為著作權(quán)保護的作品。另外一種，比如，電子競技類的游戲，整個游戲進程已經(jīng)預(yù)設(shè)好了，一般來說沒有獨創(chuàng)性。對于這種電子競技類的游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性要看第二種情況，即在直播中，主播的解說與觀眾的互動，服裝道具、背景、音樂、導(dǎo)播是否具有獨創(chuàng)性。

在實踐過程中，直播平臺對網(wǎng)絡(luò)游戲過程進行直播，應(yīng)該要尊重游戲軟件著作權(quán)人的權(quán)利，這里保護的是游戲軟件設(shè)計者、游戲軟件著作權(quán)人的權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺，要直播游戲，應(yīng)當取得游戲著作權(quán)人許可，否則就是構(gòu)成侵權(quán)。

作者：趙新樂 來源：中國新聞出版廣電報 發(fā)布時間：2019年9月5日