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 　　編者按：近年來，流行音樂樂曲抄襲糾紛時(shí)有發(fā)生，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。本文作者認(rèn)為，是否侵權(quán)要看二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)從比對(duì)的對(duì)象、內(nèi)容單元等方面進(jìn)行綜合判斷。

　　在流行音樂領(lǐng)域，有關(guān)歌詞抄襲的糾紛較為少見，涉及樂曲抄襲的爭議卻時(shí)有發(fā)生。究其原因，可能在于歌詞抄襲容易識(shí)別，侵權(quán)也容易認(rèn)定，而樂曲部分固然客觀上存在廣闊的創(chuàng)作空間，但是，每一時(shí)代的流行音樂均會(huì)追逐大眾欣賞口味，盡力做到結(jié)構(gòu)簡單又好聽易學(xué)，往往出現(xiàn)曲式、風(fēng)格的趨同。當(dāng)下大量涌現(xiàn)的國風(fēng)、民族風(fēng)歌曲就是如此，中國民歌、傳統(tǒng)戲曲元素的加入使這些歌曲聽起來總有些許相近之感。對(duì)創(chuàng)作者而言，由單純的風(fēng)格相似越界到音樂表達(dá)上的借用，并不存在太大障礙，有時(shí)候甚至難以分清二者界限，易為樂曲抄襲糾紛埋下伏筆。于法律而言，此類糾紛的實(shí)質(zhì)是音樂著作權(quán)侵權(quán)爭議，而如何認(rèn)定侵權(quán)與否是問題解決的關(guān)鍵。

　　明確認(rèn)定路徑

　　法律上關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是兩支樂曲之間是否存在實(shí)質(zhì)性相似。作為一個(gè)法律概念，實(shí)質(zhì)性相似是指作品之間存在獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)層面的相似，諸如主題、風(fēng)格、手法、技巧等思想范疇的因素，不在保護(hù)范圍，也無侵權(quán)一說。因此，主張他人侵害著作權(quán)，前提是己方被抄襲樂曲滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。理論上通常將獨(dú)創(chuàng)性解釋為“獨(dú)立創(chuàng)作加一定程度的創(chuàng)造性”。除此之外，受保護(hù)的表達(dá)還應(yīng)具備最小程度的內(nèi)容完整性，可以反映作者的思想，過于短小從而內(nèi)容過分單薄的表達(dá)，諸如簡單的常見圖形、字母、短語、作品標(biāo)題、人物稱謂、一兩個(gè)音符的組合等，不在其列。

　　獨(dú)創(chuàng)性所要求的創(chuàng)造性并不高，只需要一點(diǎn)“創(chuàng)造性火花的閃爍”，但也不能是唯一或有限表達(dá)、公有領(lǐng)域表達(dá)或者創(chuàng)造性過低的習(xí)見表達(dá)。一般作曲者不加思索揮筆而就的樂句難謂有獨(dú)創(chuàng)性。另一方面，本來屬于唯一或有限表達(dá)、公有領(lǐng)域表達(dá)的內(nèi)容，通過曲作者的獨(dú)到組合，又可以在內(nèi)容整體上產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于篇幅較長的作品，一般可以直接推定獨(dú)創(chuàng)性的存在，對(duì)于篇幅較小的作品，如果同類主題、題材的表達(dá)相當(dāng)豐富，卻沒有與該作品較為相似者，也可以推定其具有獨(dú)創(chuàng)性。就樂曲而言，哪怕是少量音符的組合，如果具有較強(qiáng)的表現(xiàn)力，即不能否定其獨(dú)創(chuàng)性。貝多芬的《命運(yùn)交響曲》開始段落僅有8個(gè)音符，譜面上直觀來看頗為簡單，轉(zhuǎn)為音響卻剛勁沉重，仿佛命運(yùn)敲門的聲音，令聽眾過耳不忘，不可謂缺乏獨(dú)創(chuàng)性。

　　明晰比對(duì)對(duì)象

　　在流行音樂樂曲的實(shí)質(zhì)性相似判斷上，需要顧及音樂這一藝術(shù)表現(xiàn)形式的特殊性。不同于劇本、小說類作品，樂曲是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體，樂音既是作品形式也是其內(nèi)容，用以區(qū)分文學(xué)作品中思想與表達(dá)的抽象概括法或者說金字塔定位法，即從底端最為具體的表達(dá)逐漸過渡到頂端最為概括抽象的思想，基本上不適用于音樂作品。音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性就是樂音的與眾不同性，正因?yàn)槿绱耍魳纷髌穼?shí)質(zhì)性相似的判斷在實(shí)務(wù)中可以采用聽眾測試法。從域外司法實(shí)踐來看，涉及結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜的古典音樂相似問題，可請(qǐng)專業(yè)人士加以分辨；而在流行音樂比對(duì)場合，可交由其所針對(duì)的受眾也就是普通人來傾聽感受。

　　不過，雖然樂曲實(shí)質(zhì)性相似判斷本質(zhì)上是對(duì)聲音相似性的比對(duì)，卻不意味著可以完全依賴演奏出的音響效果。從曲譜到人們聽到的美妙樂音之間，還有許許多多主體加入，他們?yōu)樽罱K流傳的樂曲貢獻(xiàn)了自己的智慧。對(duì)于一首歌手演唱的歌曲而言，受眾耳聞的音樂乃是樂器演奏者、歌唱者及編曲者藝術(shù)處理的集成。在一例音樂著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，鑒定單位分別比較了：1.兩曲調(diào)式、速度；2.兩曲時(shí)長、平均速度；3.兩曲的延音處理及時(shí)長；4.兩曲配器音色；5.兩曲手碟打擊音色及所在位置；6.兩曲節(jié)奏律動(dòng)；7.兩曲音速變化模式；8.兩曲尾段和聲、節(jié)奏型。這種比較顯然已經(jīng)超出對(duì)樂曲作品本身的比較，而是在比較對(duì)樂曲的表演的相似性。就樂曲作品抄襲爭議而言，曲作者或樂曲權(quán)利人的權(quán)利僅及于作品本身，因而比對(duì)時(shí)可能需要將表演還原為作品。樂譜是表演者據(jù)以演繹的本體，是作曲者創(chuàng)作的忠實(shí)體現(xiàn)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似比對(duì)，聽眾感受值得參考，但有時(shí)更要從樂譜角度考察是否存在明顯相似。

　　確定比對(duì)內(nèi)容

　　音樂作品侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵在于是否抄襲原作獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，如果所作長度過短，創(chuàng)作空間極小，難以產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性，則應(yīng)排除抄襲侵權(quán)之可能，但另一方面，有關(guān)“抄襲與否以4小節(jié)為界限”的說法也是不能成立的。音樂是時(shí)間行進(jìn)的藝術(shù)，少于4小節(jié)的作曲依然有創(chuàng)作空間在，能夠產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性。那么，在具體比對(duì)時(shí)，一般應(yīng)如何鎖定比對(duì)的內(nèi)容單元呢？在一例音樂著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，鑒定機(jī)構(gòu)表示，旋律、曲調(diào)、節(jié)奏、速度等也都是樂曲的重要要素，音樂調(diào)式、節(jié)奏、速度、和聲、織體上的不同，表現(xiàn)不同風(fēng)格、情緒和感受，這是判斷兩首作品是否相似的重要標(biāo)志。這一表述固然顯出很強(qiáng)的專業(yè)性，卻未道出如何確定基本比對(duì)單元。

　　如上文所言，作品實(shí)質(zhì)性相似比對(duì)要求用以比對(duì)的部分應(yīng)該能夠“以某種形式完整表達(dá)作者的思想”。在音樂創(chuàng)作領(lǐng)域，樂段是“只用一個(gè)主題陳述，只包含一個(gè)單一樂思的最簡單的完整音樂結(jié)構(gòu)”，樂句則是“樂段的基本組成部分，可表達(dá)一定的思想感情。長度一般為2小節(jié)或4小節(jié)”。換言之，通過樂句作者已經(jīng)可以構(gòu)建起相對(duì)完整的音樂形象，由是觀之，以樂句為實(shí)質(zhì)性相似比對(duì)的基本單元有其合理性。就流行歌曲而言，樂句與歌詞往往對(duì)應(yīng)，聽眾也是跟隨每一句演唱的歌詞來欣賞樂曲的，故以歌詞所對(duì)應(yīng)的體現(xiàn)“思想表達(dá)完整性”的樂句作為比對(duì)單元，一定程度上利于實(shí)務(wù)操作。（作者：劉文杰，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）

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